Ny kommunelov

Loven bygger på kommunelovutvalgets utredning som ble sendt på høring 6. april 2016 og Prop. 46 L (2017-2018). Den største endringen ved ny kommunelov har vært å lovfeste det kommunale selvstyret og enkelte prinsipper for forholdet mellom nasjonale myndigheter og det kommunale selvstyret. Dette er nytt og skal bidra til å styrke det kommunale selvstyret. Samtidig har det blitt innført tydeligere og enklere regler om folkevalgte organ og administrasjonen. Det har vært en målsetting for departementet å forenkle og modernisere lovteksten slik at den blir mer brukervennlig. 

Et annet sentralt moment i ny kommunelov har vært å klargjøre at kommunen må ha god styring og kontroll med egen virksomhet, og den nye kommuneloven inneholder flere nye regler som skal legge til rette for god egenkontroll i kommunene. Kommunenes ansvar for å ivareta egen økonomi og handlingsrom på lang sikt tydeliggjøres i loven, blant annet ved at det innføres overordnede bestemmelser om økonomiforvaltningen som skal sikre: 

• At det er kommunens eget ansvar å ha en langsiktig økonomiforvaltning;
• Samordnede og realistiske planer for egen økonomi og for lokalsamfunnets utvikling; og
• Forsvarlig finans- og gjeldsforvaltning. 

Videre er det lovfestet rettsvirkninger av brudd på økonomireglene ved at innføres bestemmelser om privatrettslig ugyldighet ved disposisjoner i strid med reglene om lån og garantier. I denne sammenheng plikter også kommuner ved en avtaleinngåelse å dokumentere overfor avtalemotparten at den planlagte avtalen ikke innebærer vesentlig finansiell risiko i forvaltningen av kommunens midler og gjeld. 

Innføring av privatrettslig ugyldighet som følge av brudd på økonomiregelverket vil kunne innebære at det er behov for omlegging av praksis ved låneopptak både for kommuner som låntakere og for Kommunalbanken som långiver. 

Her vil vi særlig fokusere på de endringene som er vedtatt knyttet til økonomi- og finansforvaltning, og som kan ha betydning for kommunale låneopptak. Vi vil også presentere de nye reglene om privatrettslig ugyldighet.

Økonomiforvaltning 

Ny kommunelov slår fast, i likhet med gjeldende kommunelov, at det er kommunestyret som har det øverste ansvaret for kommunens økonomi. Sentrale verktøy for dagens økonomistyring er økonomiplanen, årsbudsjettet, årsregnskapet og årsberetningen samt regler for finans- og gjeldsforvaltningen (finansreglement). Det er i tillegg vedtatt å lovfeste krav om at alle kommuner skal ha et økonomiregelverk og bruke finansielle måltall i økonomistyringen. Med finansielle måltall siktes det til politisk vedtatte målsetninger for kommunens økonomiske utvikling. Den enkelte kommune må selv velge måltall og vurdere hvilket nivå disse bør ligge på, men må ifølge utvalget fastsettes slik at de gjenspeiler hva som skal til for å oppnå en forsvarlig langsiktig økonomisk utvikling. Kommunalbanken viste i sitt høringssvar til at bruk av gode økonomiske måltall er sentralt for å ivareta en bærekraftig økonomi på lang sikt.

Reglene om kommunale låneopptak er en viktig del av kommunenes finans- og gjeldsforvaltning, og vil bli behandlet nærmere i punkt 2.2 nedenfor.

Låneopptak

Det har vært en vekst i kommunesektorens gjeld de siste årene, men departementet har ikke sett behov for å innføre et gjeldstak eller detaljreguleringer av gjeldsutviklingen i kommunal sektor. Departementet har vist til at kommunenes samlete låneopptak over tid vil være begrenset av kommunenes inntektsvekst og lovens krav til budsjettbalanse. Departementet mener likevel at det er riktig å videreføre gjeldende regler om hvilke formål det kan tas opp lån til, men enkelte endringer har blitt vedtatt.

Lovlige låneformål

Den nye loven viderefører dagens system der lovlige låneformål og vilkår for å ta opp lån er listet opp i loven. Kommunen kan fremdeles ta opp lån for å finansiere investeringer i varige driftsmidler til eget bruk og inngå avtale om driftskreditt eller ta opp likviditetslån. Adgangen til å ta opp lån til videre utlån (formidlingslån) er opprettholdt, men med et tilleggsvilkår om at utlånet ikke innebærer en vesentlig økonomisk risiko for kommunen. Det ble ikke ansett som hensiktsmessig å detaljregulere hva som skal regnes som vesentlig økonomisk risiko ettersom dette vil variere fra kommune til kommune. Hvorvidt det foreligger vesentlig økonomisk risiko må derfor vurderes med utgangspunkt i kommunens økonomiske stilling og samlede utlånsportefølje. Andre momenter av betydning i denne vurderingen kan være sannsynligheten for tap, størrelsen på det potensielle tapet og kommunens evne til å håndtere tapet.

Låneadgangen er utvidet ved at det åpnes for at kommuner på nærmere vilkår kan ta opp lån for å kjøpe aksjene i et single-purpose eiendomsselskap. Forutsetningen for at det kan gis lån til kjøp av aksjer i et eiendomsselskap er at kjøpet gjelder samtlige aksjer i selskapet, at selskapets eneste virksomhet er å eie og drifte en fast eiendom, og at selskapet ikke har andre vesentlige forpliktelser som gjelder annet enn eiendommen og hvis selskapet ikke har andre ansatte enn daglig leder.

Låneadgangen er videre utvidet ved at kommunen kan ta opp lån for å finansiere tilskudd til investeringer i varige driftsmidler som eies av andre kommuner eller selskaper hvor kommunen har en eierandel i selskapet og hvor kommuner har bestemmende innflytelse, men kun på områder hvor kommunen eller fylkeskommunen har et lovpålagt ansvar.

I tillegg gis det adgang til å ta opp lån hvis det er påkrevd for å innfri garantiansvar, men bare hvis garantien som skal innfris er gitt i form av en kausjon for andres forpliktelser (tredjemannsgarantier).  

Adgangen til å ta opp lån for å sikre forsikringsteknisk dekning i pensjonsordningen oppheves.

Kommunens dokumentasjonsplikt

Departementet er tydelig på at det i utgangspunktet er kommunens ansvar å følge kommunelovens regler om lovlige låneformål. Det er også kommunens ansvar at det ikke tas opp lån utover det kommunestyret har bestemt eller utover det som har hjemmel i bevilgning i årsbudsjettet. For å gi långivere mulighet til å kontrollere at kommunene har oppfylt lovens krav, har det blitt lovfestet en dokumentasjonsplikt overfor långiver. Dette innebærer at kommunen får en plikt til å dokumentere overfor långiveren at:

• lånet er tatt opp til et lovlig formål;
• lånet er innenfor rammene av det kommunestyret eller fylkestinget har vedtatt; og
• lånetiltaket har hjemmel i bevilgning i årsbudsjettet.

Det følger av proposisjonen at oppfyllelsen av dokumentasjonsplikten typisk vil kunne skje ved at kommunen legger fram vedtaket om hva lånet skal benyttes til, dokumentasjon på at lånet er innenfor rammene av det kommunen har bestemt, kommunens budsjettvedtak, samt kommunens finansreglement. Utover dette er det ikke nærmere regulert i loven eller kommentert i særlig detalj i proposisjonen hvordan dokumentasjonsplikten skal overholdes, og långiver må derfor ta stilling til hvilken dokumentasjon som anses nødvendig for å være sikker på at låneavtalen vil være gyldig (se pkt. 3 nedenfor), dette gjelder både for nye låneopptak og refinansieringer.

For långivere vi det særlig kunne ha betydning at det ut fra kommunenes praksis med å foreta årlige eller samlede låneopptak for ulike formål, samt ved hyppige refinansieringer, kan oppstå utfordringer med å bekrefte gyldig formål for alle deler av et samlet låneopptak, særlig hvis det deles opp mellom flere långivere.

Hvorvidt det vil komme forskrifter tilknyttet økonomibestemmelsen er foreløpig ikke kjent, men slike forskrifter kan være med på å klargjøre kommunens dokumentasjonsplikt.

Vesentlig finansiell risiko 

Den nye loven pålegger kommuner å forvalte finansielle midler og gjeld på en måte som ikke innebærer vesentlig finansiell risiko, og som nevnt ovenfor skal kommuner før de inngår en avtale dokumentere overfor avtaleparten at avtalen ikke innebærer slik vesentlig finansiell risiko. Kravet gjelder både for låneavtaler og andre avtaler kommunen inngår. Igjen vil långiver måtte vurdere hvilken dokumentasjon som må foreligge for å bekrefte at den planlagte disposisjonen etter kommunens vurdering ikke innebærer vesentlig finansiell risiko i forvaltningen av kommunens midler og gjeld.

Begrepet finansiell risiko er ment å dekke alle former for finansiell risiko, herunder kredittrisiko, kursrisiko, renterisiko og likviditetsrisiko, og gjelder både for aktiva- og passivasiden. Risikovurderingen må gjøres i lys av at finans- og gjeldsforvaltningen skal sikre det økonomiske grunnlaget for å ivareta kommunens oppgaver, og at kommunen til enhver tid må kunne dekke sine betalingsforpliktelser. Departementet viser til at en kommunes finansielle risiko er et dynamisk begrep, og at stresstesting av porteføljen vil kunne være et nyttig virkemiddel for å vurdere risikoen. Departementet bruker praksis med å ta opp kortsiktige lån til finansiering av langsiktige investeringer som et eksempel på hva som kan anses som en vesentlig finansiell risiko. Kommuner som har svak likviditet og ingen eller begrensede rammer for likviditetslån å trekke på, vil i mindre grad ha anledning til å benytte seg av kortsiktig lånefinansiering enn kommuner med god likviditet.

Avdragsplikt

I den nye loven stilles det fortsatt krav til årlige avdrag på lån, men det er gjort enkelte endringer i reglene for hvordan minimumskravet til årlige avdrag skal beregnes. Plikten retter seg mot summen av kommunens lån, og ikke enkeltlån. Størrelsen på minimumsavdraget avgjøres av størrelsen på årets avskrivninger av kommunens anleggsmidler, den bokførte verdien på samlet lånegjeld og den bokførte verdien på avskrivbare anleggsmidler. Det er verdien av kommunens eller fylkeskommunens lånegjeld og anleggsmidler ved inngangen av regnskapsåret som skal legges til grunn. Dersom gjelden ved starten av året eksempelvis utgjør 70 prosent av bokført verdi på anleggsmidlene, vil minimumsavdraget være 70 prosent av årets avskrivningsbeløp. Nedbetalingsplikten er ikke til hinder for at kommunene kan ta opp avdragsfrie banklån eller kortsiktige eller langsiktige lån i kredittmarkedet (sertifikatlån og obligasjonslån). Gjeldsporteføljen må imidlertid struktureres med årlige forfall slik at det på låneporteføljen årlig må betales et beløp som minst tilsvarer minimumsavdraget.

Ugyldighet

Forhold som kan føre til ugyldighet

Utvalget mente at det har vært behov for å klargjøre hvilke rettsvirkninger brudd på kommunelovens økonomibestemmelser skal ha. I loven er det vedtatt at en avtale vil anses som privatrettslig ugyldig dersom kommunens avtalepart, herunder långiver, på avtaleinngåelsestidspunktet forsto eller burde ha forstått at:

• lånet eller garantien innebærer en vesentlig finansiell risiko for kommunen
• lånet er tatt opp til et ulovlig låneformål, er utenfor rammen som kommunestyret har satt eller ikke har hjemmel i investeringsbudsjett
• for ROBEK-kommuner, at låneopptaket går utover lånerammen eller er i strid med vilkår for bruk av lånerammen som departementet har fastsatt.

Virkningene av ugyldighet

Privatrettslig ugyldighet innebærer at avtalen anses for å ikke være inngått. Avtalen er dermed ikke lenger bindende for partene, og retten til å kreve oppfyllelse av de løftene som er gitt i avtalen faller bort.  I slike tilfeller er hovedregelen at partenes ytelser skal restitueres. Restitusjonsoppgjøret innebærer normalt en tilbakeføring av ytelsene som er gitt, slik at situasjonen bringes tilbake slik den ville ha vært om avtalen ikke var inngått.

I enkelte tilfeller vil en tilbakeføring av ytelsene kunne være til skade for kommuneøkonomien og gå på bekostning av de hensynene som ugyldighetsreglene skal ivareta. På denne bakgrunn har departementet startet arbeidet med å utrede spørsmålet om det bør fastsettes særlige regler om tilbakeføring av ytelser for tilfeller hvor en inngått avtale ikke er gyldig. Hvis dette blir aktuelt, kommer departementet til å fremme et eget lovforslag på dette. Lovens bestemmelser om at enkelte økonomiske disposisjoner medfører ugyldighet, iverksettes uavhengig av dette arbeidet. I påvente av særlig lovfesting av restitusjonsregler vil domstolene måtte anvende de alminnelige reglene om restitusjon, og det vil som vanlig i siste instans bli opp til domstolene å anvende alminnelige avtalerettslige prinsipper for å avgjøre hvordan et restitusjonsoppgjør skal gjennomføres.

Långivers aktsomhetsplikt ved vurdering av vesentlig finansiell risiko

Lovens hovedregel er at en långiver kan legge til grunn kommunens egen vurdering av den finansielle risikoen ved et låneopptak uten å foreta noen nærmere undersøkelser. Bakgrunnen for dette er at kommunen normalt vil ha bedre forutsetninger enn långiver for å vurdere om et låneopptak innebærer en vesentlig finansiell risiko, særlig ettersom den finansielle risikoen vil være ulik fra kommune til kommune. Aktsomhetsplikten innebærer imidlertid at dersom finansinstitusjonen, på grunnlag av den informasjonen den får fremlagt, skulle være i tvil om et låneopptak vil innebære en vesentlig finansiell risiko eller ikke, har den et selvstendig ansvar for å foreta nærmere undersøkelser av omstendighetene knyttet til låneopptaket for eventuelt å komme i aktsom god tro med hensyn til lovligheten av disposisjonen. Dette vil typisk kunne være å be kommunen om ytterligere dokumentasjon. Dersom finansinstitusjonen mener det påtenkte låneopptaket innebærer vesentlig finansiell risiko, skal den ikke innvilge lånesøknaden.

At kommunen bruker eksterne finansielle rådgivere eller gjeldsforvaltere påvirker ikke finansinstitusjonens undersøkelsesplikt. Om informasjonen kommer fra kommunen eller via kommunens rådgiver, vil derfor som utgangspunkt ikke ha noen betydning for långivers aktsomhetsplikt. Dersom finansinstitusjonen forsto eller burde ha forstått at låneopptaket var i strid med kommunelovens krav til finansforvaltningen, vil avtalen ikke være gyldig selv om kommunens rådgiver har lagt til grunn at låneopptaket er innenfor regelverket. Det kan derfor oppstå situasjoner hvor långiver må be kommunen om tilleggsdokumentasjon med kommunens egne vurderinger, selv om kommunen har valgt å benytte ekstern rådgiver eller gjeldsforvalter.

Garantier

Kommuner kan ikke stille kausjon eller annen økonomisk garanti for virksomhet som drives av andre hvis dette innebærer vesentlig økonomisk risiko for kommunen.  Forbudet mot å stille garanti for næringsvirksomhet videreføres. Ordningen med statlig godkjenning av kommunens garantier videreføres i den nye loven. I den nye loven oppstilles statlig godkjenning imidlertid som et nødvendig og tilstrekkelig vilkår for at garantitilsagnet eller -avtalen skal være privatrettslig gyldig. Den begunstigete etter garantien (långiver) kan sikre sine interesser ved å kontrollere at det er gitt nødvendig statlig godkjenning. Garantier for små beløp (under NOK 500 000) er unntatt fra kravet om godkjenning. Dette har etter vår oppfatning den utilsiktede konsekvensen at långivere kan komme til å måtte avvise små garantier med mindre staten velger å godkjenne disse selv om dette ikke kreves etter loven.

Oppsummering

Etter vår oppfatning etterlater den nye kommuneloven usikkerhet om långivers aktsomhetsplikt og risiko for sine egne vurderinger av fremlagt dokumentasjon. Dette kan ha som konsekvens at långiver vil sitte med en større risiko knyttet til gyldigheten av et låneopptak. Det kan derfor være behov for å gjennomgå den dokumentasjonen og de prosesser som er påkrevd for å kunne ta høyde for nye lovkrav ved behandlingen av lånesøknader.

ROBEK

For kommuner på ROBEK-listen gjør særlige hensyn seg gjeldende, også ved inngåelse av låneavtaler.

Det er vedtatt endringer i hva som skal til for at en kommune kommer på ROBEK-listen. For det første skal kommuner med et akkumulert merforbruk på mer enn tre prosent av driftsinntektene omfattes av ROBEK-ordningen. Dette innebærer at disse kommunene i enkelte tilfeller vil bli omfattet av ROBEK på et tidligere tidspunkt sammenliknet med dagens regler. Videre er det gjort endringer i reglene om merforbruk og inndekning av dette; dersom driftsdelen i den vedtatte økonomiplanen, driftsbudsjettet eller det vedtatte driftsregnskapet viser at et merforbruk dekkes inn over flere enn to år etter at merforbruket oppsto, skal kommunen eller fylkeskommunen registreres i ROBEK. I tillegg er bestemmelsen om at inndekningsplan skal være et eget kriterium for å bli omfattet av ROBEK-ordningen fjernet.

Som vist til ovenfor, er det vedtatt regler om privatrettslig ugyldighet ved lån til kommuner på ROBEK-listen. En låneavtale er ugyldig hvis kommunens eller fylkeskommunens långiver forsto eller burde ha forstått at lånet ikke er innenfor den lånerammen som departementet har fastsatt, og også dersom långiver forsto eller burde ha forstått at lånet ble tatt opp i strid med de vilkårene for bruk av lånerammen som departementet eventuelt har fastsatt.

Ikfrafttredelse

Loven skal tre i kraft fra den tid regjeringen bestemmer. Det ble antatt i forarbeidene at ulike bestemmelser av loven vil tre i kraft på forskjellige tidspunkt. Departementet legger opp til at deler av loven vil tre i kraft 1. juli 2019. Det vil imidlertid bli gitt nærmere overgangsregler som tar høyde for kommunestyre- og fylkestingsvalget i september 2019. Andre deler av loven, for eksempel økonomibestemmelsene vil først tre i kraft 1.januar 2020, siden flere av disse bestemmelsene er nært knyttet til kalenderåret.